Conseiller du salarié. Un salarié protégé comme un autre ?

Le conseiller du salarié est un salarié protégé. Plusieurs jurisprudences sont venues récemment préciser l’étendue de la protection spéciale contre le licenciement dont il bénéficie.

 

Il est un représentant du personnel qui a la particularité de défendre des salariés d’autres entreprises que la sienne. Le conseiller du salarié a en effet pour mission d’assister les personnes convoquées à un entretien préalable au licenciement dans les entreprises dépourvues d’instance représentative du personnel (IRP), soit avec moins de 11 salariés.
Pour autant, même s’il n’agit pas au sein de sa propre entreprise, le conseiller du salarié détient des droits issus de son mandat. À commencer par la protection spéciale contre le licenciement (articles L1232-14 et L2411-1 du code du travail). Par conséquent, l’employeur qui envisage de licencier un conseiller du salarié devra obtenir au préalable l’autorisation de l’inspection du travail.

 

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La protection s’étend au conseiller du salarié en CDD

Cependant, la partie du code du travail traitant des salariés protégés ne mentionne pas toujours les conseillers du salarié. C’est par exemple le cas des conseillers du salarié en CDD. En principe, « l’arrivée du terme du contrat à durée déterminée » d’un salarié protégé « n’entraîne sa rupture qu’après constatation par l’inspecteur du travail (…) que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire » (article L2421-8 du code du travail). Il appartient donc à l’employeur de saisir l’inspecteur du travail avant la fin prévue du CDD.

Mais l’article L2412-1 du code du travail, qui liste les mandats bénéficiant de cette protection, ne cite pas expressément le conseiller du salarié. Pour cette raison, les Laboratoires Juva santé n’avaient pas sollicité l’inspecteur du travail à l’arrivée du terme du CDD d’un salarié, titulaire d’un mandat de conseiller du salarié. Lequel a saisi la justice pour violation du statut protecteur.

Dans un arrêt du 7 juillet 2021, la cour de cassation a donné raison au salarié. En effet, c’est lors de la recodification du code du travail, en 2008, que les conseillers du salarié en CDD ont été « oubliés » par le code du travail. Cette protection existait bien avant 2008, et elle doit continuer à être appliquée puisque la nouvelle codification du code est intervenue « à droit constant ».

 

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La durée de la protection également réaffirmée par la jurisprudence

La durée de la protection du conseiller du salarié a également fait les frais de la recodification, et ne figure pas explicitement dans le code du travail. La cour de cassation a donc dû également se prononcer sur ce point. Dans un arrêt du 27 janvier 2010, la Haute cour a estimé, toujours en application du principe de recodification à droit constant, que le conseiller du salarié restait protégé, comme le délégué syndical, pendant 12 mois après la fin de son mandat, s’il a exercé sa fonction pendant au moins un an.

 

 

Point de départ de la protection du conseiller du salarié

En 2021, la jurisprudence a apporté d’autres précisions sur la protection du conseiller du salarié. Notamment sur le moment où celle-ci prend effet. Dans un arrêt du 13 janvier 2021, la cour de cassation a ainsi réaffirmé deux principes :

– D’une part, la protection peut démarrer « avant la publication [par arrêté préfectoral, NDLR*] de la liste des conseillers du salarié, si le salarié fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation ».
– D’autre part, le conseiller du salarié ne peut se prévaloir de la protection spéciale si une procédure a déjà été initiée contre lui au moment où il informe l’employeur de sa désignation. Plus précisément, « c’est au moment de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement que l’employeur doit [en] avoir connaissance ». Dans le cas contraire, la protection ne s’applique pas, même si l’entretien lui-même n’a pas encore eu lieu.

Dans l’affaire jugée, la salariée avait informé l’employeur de son inscription sur la liste des conseillers du salarié entre l’envoi de la convocation et la tenue de l’entretien préalable au licenciement. Trop tard, donc, pour bénéficier de la protection contre le licenciement.

 

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Le paiement des heures de délégation doit être justifié

Le conseiller du salarié bénéficie de 15 heures par mois pour exercer sa mission. Ces heures, passées hors de l’entreprise, sont rémunérées par l’employeur comme du travail effectif. Elles sont ensuite remboursées par l’État.
L’employeur doit cependant en faire la demande, contresignée par le conseiller du salarié, y adjoindre la copie du bulletin de paie ainsi que les attestations des salariés qui ont bénéficié de l’assistance du conseiller. Ces attestations doivent donc être fournies par le conseiller du salarié à l’employeur, a estimé la cour de cassation dans un arrêt du 23 juin 2021. Autrement dit, le conseiller du salarié doit justifier auprès de l’employeur de l’utilisation de ses heures de délégation.

 

 

Un conseiller du salarié est-il forcément syndiqué ?

Non, ce n’est pas obligatoire. En revanche s’il est syndiqué, son appartenance doit être mentionnée sur la liste départementale. En pratique, la plupart des conseillers du salariés est syndiquée parce que ce sont les syndicats qui remontent le nom des volontaires.

 

Élodie Sarfati
A savoir égal
Agence de digital learning spécialisée social / RH

*NDLR : note de la rédaction